Il appartient désormais à l'employeur de prendre toutes les mesures permettant au salarié d'exercer son droit à congé et, en cas de litige, de justifier qu'il a bien satisfait aux obligations que la loi lui impose.
Jusqu'à présent, le salarié qui prétendait avoir été dans l'impossibilité de prendre ses congés du fait de l'employeur devait établir la faute de ce dernier pour obtenir des dommages et intérêts correspondant aux congés non pris (Cass. soc. 6 mai 2002 n° 00-41.401).
Mais cette position n'était pas compatible avec le droit européen.
Si l'employeur n'a pas mis le salarié en mesure de prendre ses congés, il pourra donc être condamné à lui verser des dommages et intérêts.
Ce renversement de la charge de la preuve au détriment de l'employeur peut être rapproché d'autres jurisprudences similaires :
- il appartient à l'employeur de démontrer qu'un salarié n'a pas réalisé d'heures supplémentaires et non l'inverse;
- en matière de luttre contre le harcèlement au travail, l'employeur a une obligation de résultat; dès lors que des faits de harcèlement sont avérés, l'employeur engage sa responsabilité alors même qu'il aurait pris des mesures préventives.
Cass. soc. 13 juin 2012 n° 11-10.929 (n° 1518 FS-PBR), Barthelemy c/ Sté Médiapost