La transmission d'une branche complète d'activité est subordonnée au transfert effectif du personnel nécessaire, compte tenu de la nature de l'activité et de la spécificité des emplois qui y sont affectés, à la poursuite de l'exploitation autonome de l'activité.
Se prononçant pour la première fois sur la question de savoir si l'apport d'une branche complète d'activité implique nécessairement le transfert du personnel qui y est affecté, le Conseil d'Etat indique que seul est exigé le transfert du personnel nécessaire à la poursuite de l'exploitation autonome de l'activité transmise, cette condition devant s'apprécier compte tenu de la nature de l'activité et de la spécificité des emplois qui y sont affectés.
Pour l'application des dispositions prévues à l'article 238 quindecies du CGI, la transmission d'une branche complète d'activité est subordonnée au transfert effectif du personnel nécessaire, eu égard à la nature de l'activité et à la spécificité des emplois requis qui lui sont affectés, à la poursuite d'une exploitation autonome de l'activité.
Le transfert des contrats en cours dans les conditions prévues par l'article L 1224-1 du Code du travail, assure en principe un tel transfert effectif du personnel.
Dans le cas où certains membres du personnel nécessaire à la poursuite de l'exploitation refusent d'être transférés, il convient d'apprécier, dans chaque cas, si ce refus est de nature à faire obstacle à ce que le transfert des éléments essentiels de cette activité puisse néanmoins être considéré comme complet.
Avis CE 13 juillet 2012 n° 358931, SAS Ondupack