La rupture de la période d'essai par l'employeur, avant son terme sans respecter le délai de prévenance, ne s'analyse pas en un licenciement.
La loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008 impose le respect d'un préavis (ou délai de prévenance) en cas de rupture d'une période d'essai.
Ainsi, le salarié qui met fin à cette période doit respecter un délai de 48 heures, ramené à 24 heures si sa durée de présence dans l'entreprise est inférieure à 8 jours (C. trav. art. L 1221-26).
L'employeur doit quant à lui respecter un préavis qui ne peut être inférieur à :
- 24 heures en deçà de 8 jours de présence du salarié ;
- 48 heures entre 8 jours et un mois de présence ;
- 2 semaines après un mois de présence ;
- un mois après 3 mois de présence.
La période d'essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance (C. trav. art. L 1221-25).
Quelle est la sanction du non-respect de ce préavis légal ?
Ce manquement n'a pas pour effet de rendre le contrat définitif.
La Cour de cassation reprend ainsi la position qu'elle avait adoptée antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi de 2008 à propos de préavis imposés par des accords collectifs (Cass. soc. 15 mars 1995 n° 91-43.642 ; 29 juin 1999 n° 97-41.132 ; 21 mai 2002 n° 00-42.098).
Dans son arrêt du 23 janvier 2013, la Cour de cassation ne se prononce pas sur les conséquences indemnitaires du non-respect du préavis.
Des juges du fond ont adopté en la matière des solutions différentes.
Pour certains, ce manquement ouvre au salarié le droit à des dommages-intérêts (CA Amiens 1er juin 2010 n° 09/4831 ; CA Bordeaux 21 octobre 2010 n° 09/6360).
D'autres, reprenant la solution rendue par la Cour de cassation antérieurement à la loi de 2008 à propos d'un préavis conventionnel, estiment que le salarié peut prétendre à une indemnité compensatrice correspondant au préavis non effectué (CA Amiens 13 octobre 2010 n°10/613).
La qualification des sommes versées est importante car leur régime juridique en dépend.
Les dommages-intérêts sont exonérés de cotisations sociales et d'impôt sur le revenu car ils réparent un préjudice.
En revanche, l'indemnité compensatrice de préavis a le caractère de salaire et est donc soumise au paiement de cotisations sociales, de la CSG, de la CRDS et de l'impôt sur le revenu.
Source : Cass. soc. 23 janvier 2013 n° 11-23.428 (n° 113 FS-PB), Madoui c/ Sté Performance marketing 6 pm